Распределение рисков в договорных обязательствах

Обязательное и добросовестное исполнение принятых на себя договорных обязательств является ценностью и смыслом любой сделки. Однако, специфика договорных правоотношений такова что на стадии исполнения обязательства против воли любого из участников могут возникнуть обстоятельства (события), приводящие к нарушению договорных обязательств. Опасность наступления разного рода случайных обстоятельств/происшествий традиционно определяется таким понятием как “риск”.
Такие события, находящиеся вне сферы контроля сторон договорного обязательства, способны приводить к негативным результатам, прежде всего – имущественным и репутационным. Это может означать как реальный ущерб (стоимость утраченного имущества, товара, неполучение того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора) так и утрату репутации из-за невозможности исполнить иное обязательство, проистекающее из уже существующего (невозможность последующей поставки иному контрагенту, невозможность закончить какой-то производственный процесс и т.п.). Возникшая проблема может быть разрешена путем адаптации обязательства к изменившимся условиям, что требует от сторон обязательства добросовестного ведения переговоров. Однако по многим причинам участники правоотношения часто оказываются неспособны достичь разумного компромисса, что требует вмешательства права, предписывающего определенные правила поведения. Право не может устранить либо уменьшить риски, возникающие в гражданском (деловом) обороте, однако оно в силах ограничить объем рисков, возлагаемых на одну из сторон договора (императивный метод регулирования), либо предложить оптимальные правила распределения рисков (диспозитивный метод регулирования).
Как все понимают, основной функцией договора и договорного права в целом является юридическое оформление обмена товарами (услугами). При этом правила распределения рисков выполняют функцию способствования гражданскому (деловому) обороту. Увеличение интенсивности гражданского (делового) оборота достигается за счет как снижения издержек, сопутствующих переходу материальных благ от одного лица к другому, так и выработкой механизмов противодействия недобросовестному поведению, как на стадии заключения договора, так и на стадии его исполнения. Часть препятствий на пути обмена не может быть устранены в принципе, например, издержки заключения договора, сбора информации о товаре, рынке, ценах, контрагенте (т.н. “транзакционные издержки”); издержки мониторинга исполнения договора, а также защиты нарушенных прав в суде; издержки неблагоприятного изменения внешних условий (издержки несения рисков).
Обычно, участники сделок при их заключении ограничиваются согласованием наиболее важных условий, таких как предмет, цена, специальный порядок исполнения обязательств. При этом многие условия остаются не оговоренными, т.к. стороны полагаются на общие правила, действующие по умолчанию, позволяющих рационально урегулировать большинство ситуаций (обычай, императивные нормы законодательства и т.п.), т.к. стороны на момент заключения сделки полагают возникновение непредвиденных обстоятельств маловероятным. При этом, объем и критичность рисков, существующих при сделках в рамках одной юрисдикции, начинают многократно возрастать при трансграничной деловой деятельности ввиду различия правовых систем в разных государствах, частых правовых коллизий, сложности и дороговизны трансграничных судебных разбирательств и т.п.
Потому предварительная юридическая экспертиза рисков на этапе преддоговорной и договорной работы становится крайне важным инструментом, позволяющим заранее оценить возможные потери, разработать механизмы предотвращения или минимизации таких потерь, ввести диспозиции и правила поведения для сторон в случае возникновения непредвиденных обстоятельств. При этом явно не стоит ограничиваться работой с устоявшимися в практике рисками, например, риском случайной гибели и повреждения товара, т.к. такая работа юриста не приводит к главному – к формированию равенства сторон в обязательстве.
Ни для кого не секрет, что в подавляющем большинстве договоров присутствует экономическое неравенство сторон, когда в силу условий договора (например, значительная предварительная оплата или, наоборот, поставка товаров без предварительной оплаты) сильная сторона получает необоснованную возможность перекладывать все свои риски на слабую сторону договора. И потом слабая сторона, понеся материальные убытки, вынуждена нести еще и затраты по защите своих прав и интересов, тогда как сильная сторона занимает пассивную выжидающую позицию. Однако в этом случае следует знать, что международные суды и международный арбитраж часто используют при рассмотрении дел принцип экономической эффективности. Это означает, что большее возложение риска идет на ту сторону договора, которая может предотвратить наступление неблагоприятных последствий либо компенсировать их с меньшими издержками на управление риском, в том числе за счет его страхования и т.п.. Наличие возможности предотвратить наступление неблагоприятных последствий своими силами является главным условием, обусловливающим распределение договорного риска, а потому только если ни одна из сторон договора не может устранить риск полностью следует сравнивать их издержки по управлению риском.
Потому любой договор с любым контрагентом, кто бы он ни был, крайне желательно оценить на предмет минимизации рисков и негативных последствий. В случае трансграничных договоров такую работу предпочтительно поручать также и юристам страны контрагента. Такой подход дает более качественный результат, т.к. местные юристы имеют несравненно больший опыт в праве своей страны а также, по дополнительному заказу, могут проверить надежность контрагента, его репутацию и т.п., что также ведет к минимизации рисков. В любом случае, плата за предварительную юридическую экспертизу предстоящей сделки будет намного меньше чем возможные потери, если что-то в сделке пойдет не так.

Автор: Кидалов Игорь