Розподіл ризиків у договірних зобов’язаннях

Обов’язкове та сумлінне виконання прийнятих на себе договірних зобов’язань є метою будь-якої угоди. Однак, специфіка договірних правовідносин така, що на стадії виконання зобов’язання, проти волі будь-якого з учасників, можуть виникнути обставини (події), що призводять до порушення договірних зобов’язань. Небезпека настання різного роду випадкових обставин / пригод традиційно визначається таким поняттям як “ризик”.
Такі події, що знаходяться поза сферою контролю сторін договірного зобов’язання, здатні приводити до негативних результатів, насамперед – майнових та репутаційних. Це може означати як реальний збиток (вартість втраченого майна, товару, неотримання того, на що вони мали право розраховувати при укладенні договору), так і втрату репутації через неможливість виконати інше зобов’язання, що випливає з вже існуючого (неможливість подальшої поставки іншому контрагенту, неможливість закінчити якийсь виробничий процес, тощо). Виникла проблема може бути вирішена шляхом адаптації зобов’язання до умов, що змінились, що вимагає від сторін зобов’язання сумлінного ведення переговорів. Однак, з багатьох причин, учасники правовідносин часто виявляються нездатні досягти розумного компромісу, що тягне за собою застосування права, яке регулює певні правила поведінки. Право не може усунути або зменшити ризики, що виникають у цивільному (діловому) обороті, однак воно в силах обмежити обсяг ризиків, покладених на одну зі сторін договору (імперативний метод регулювання), або запропонувати оптимальні правила розподілу ризиків (диспозитивний метод регулювання).
Всім відомо, що основною функцією договору і договірного права в цілому є юридичне оформлення обміну товарами (послугами). При цьому правила розподілу ризиків виконують функцію сприяння цивільному (діловому) обороту. Збільшення інтенсивності цивільного (ділового) обороту досягається за рахунок як зниження витрат, що виникають у зв’язку з переходом матеріальних благ від однієї особи до іншої, так і виробленням механізмів протидії недобросовісній поведінці, як на стадії укладання договору, так і на стадії його виконання. Частина витрат, які виникають при обміні, не може бути усунена в принципі, наприклад, витрати на укладення договору, на збір інформації про товар, ринок, ціну, контрагента (так звані “транзакційні витрати”); витрати на моніторинг виконання договору, а також на захист порушених прав у суді; витрати у зв’язку з несприятливою зміною навколишнього середовища (витрати через появу ризиків).
Зазвичай, учасники угод, при їх укладанні, обмежуються узгодженням найбільш важливих умов, таких як: предмет, ціна, спеціальний порядок виконання зобов’язань. При цьому багато умов лишаються не обумовленими, і сторони покладаються на загальні правила, що діють в такому разі та дозволяють раціонально врегулювати більшість ситуацій (звичай, імперативні норми законодавства, тощо), тому що сторони на момент укладання угоди вважають виникнення непередбачених обставин малоймовірним. При цьому, обсяг і критичність ризиків, які існують при угодах в рамках однієї юрисдикції, значно зростають при транскордонній ділової діяльності, зважаючи на відмінність правових систем у різних державах, частих правових колізій, складність і дорожнечу транскордонних судових розглядів, тощо.
Тому попередня юридична експертиза ризиків на етапі переддоговірної та договірної роботи стає вкрай важливим інструментом, що дозволяє заздалегідь оцінити можливі втрати, розробити механізми запобігання або мінімізації таких втрат, ввести диспозиції і правила поведінки для сторін у разі виникнення непередбачених обставин. При цьому, не варто обмежуватися роботою з усталеними в практиці ризиками, наприклад, ризиком випадкової загибелі та пошкодження товару, така робота юриста не приводить до головного – до формування рівності сторін у зобов’язанні.
Ні для кого не секрет, що в переважній більшості договорів присутня економічна нерівність сторін, коли в силу умов договору (наприклад, значний авансовий платіж або, навпаки, поставка товарів без попередньої оплати), сильна сторона отримує необґрунтовану можливість перекладати всі свої ризики на слабку сторону договору . І потім слабка сторона, зазнавши матеріальних збитків, змушена нести ще й витрати по захисту своїх прав та інтересів, тоді як сильна сторона займає пасивну очікувальну позицію. Однак, у цьому випадку, слід знати, що міжнародні суди і міжнародний арбітраж часто використовують при розгляді справ принцип економічної ефективності. Це означає, що покладання ризику йде на ту сторону договору, яка може запобігти настанню несприятливих наслідків або компенсувати їх з меншими витратами на управління ризиком, у тому числі за рахунок його страхування і таке інше. Наявність можливості запобігти настанню несприятливих наслідків своїми силами є головною умовою, що обумовлює розподіл договірного ризику, і тільки, якщо жодна зі сторін договору не може усунути ризик повністю, слід порівнювати їх витрати на управління ризиком.
Тому будь-який договір з будь-яким контрагентом, хто б він не був, вкрай важливо оцінити на предмет мінімізації ризиків та негативних наслідків. У разі транскордонних договорів таку роботу також варто доручати і юристам країни контрагента. Такий підхід дає більш якісний результат, тому що місцеві юристи мають незрівнянно більший досвід у праві своєї країни, а також, у разі додаткової домовленості, можуть перевірити надійність контрагента, його репутацію таке інше, що також веде до мінімізації ризиків. У кожному разі, плата за попередню юридичну експертизу майбутньої угоди буде набагато менша, ніж можливі втрати, якщо щось в угоді піде не так.

Автор: Кидалов Ігор